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Ciudad de México, 01 de abril de 2020

Respuesta a preguntas relacionadas con el comunicado COFECE-012-2020

Dice el comunicado: “Los acuerdos entre competidores son violatorios de la Ley Federal de Competencia Económica y se investigan y sancionan cuando su objeto o efecto sea manipular precios, dividir o segmentar el mercado, y/o restringir el abasto de bienes o servicios en perjuicio del consumidor. Por ello, cualquier acuerdo de colaboración entre agentes económicos que en el contexto actual de contingencia sanitaria sea necesario para mantener o incrementar la oferta, satisfacer la demanda, proteger las cadenas de suministro, evitar la escasez o el acaparamiento de mercancías, y que no tenga por objeto desplazar a otros agentes competidores que también provean al mercado, está apegado a la ley y, por tanto, no sería objeto de persecución”.

  1. ¿Se refiere a acuerdos de colaboración entre competidores? y
  2. ¿Se refiere a acuerdos verticales, es decir, entre no competidores?
    Se refiere a “cualquier acuerdo de colaboración”, es decir, abarca acuerdos entre competidores y acuerdos verticales.
  3. ¿No será necesario notificar estos acuerdos de colaboración como concentraciones?
    Como se señaló en el comunicado, los acuerdos de colaboración entre agentes económicos pueden darse entre competidores y también entre quienes no lo son.
    Para determinar si un acuerdo de colaboración entre agentes económicos es una concentración, se suelen considerar diversos elementos, como:

    1. La duración: las concentraciones son diseñadas generalmente para tener efectos permanentes o de largo plazo.
    2. La independencia: un elemento importante para identificar si un acuerdo entre competidores es una concentración, radica en la determinación respecto a si el acuerdo implica la creación de un nuevo agente económico, y si el mismo será independiente de los accionistas en la toma de decisiones (por ejemplo, en la determinación de los precios).
    3. El alcance del acuerdo: cuando se celebra un acuerdo de colaboración entre agentes económicos, las partes deben mantener la presión competitiva que se ejerce en todas las demás actividades que estén fuera de este. En tal sentido, un acuerdo de colaboración entre agentes económicos no debe limitar la toma de decisiones independientes en mercados que se ubiquen fuera de él, ya sea sobre activos, niveles de producción o precios, o cualquier otra variable sensible que pudiera reducir la capacidad o el incentivo de los participantes para competir de manera independiente. Además, se debe limitar el intercambio de información entre agentes económicos a la esfera del acuerdo de colaboración, especialmente cuando se trata de competidores.
    4. Los niveles de presión competitiva que ejercen las empresas en el acuerdo: por ejemplo, si la presión competitiva de una empresa con respecto a la otra desaparece permanentemente en un mercado (digamos, en la compra de un insumo), ello puede implicar que se trata de una concentración.

    Es responsabilidad de los agentes económicos involucrados en la transacción analizar si el acuerdo al que quieren llegar es una concentración. De ser así, y si pasa los umbrales establecidos en la Ley[1], es necesario notificarlo y que la Comisión emita la resolución correspondiente.

    Por ello, el comunicado refiere que la COFECE se compromete a revisar de manera expedita las notificaciones de concentraciones que surjan con motivo de la necesidad de hacer sinergias y agregar capacidades de producción para satisfacer de manera oportuna y suficiente las necesidades de productos de consumo popular y todos los necesarios para atender esta crisis.

    Por otra parte, podría ser que en el contexto actual de contingencia sanitaria, respecto de algún acuerdo de colaboración entre agentes económicos, estos o sus abogados estimen que dicho acuerdo generará riesgos de falta de competencia en el mercado en cuestión, pero que en este momento es necesario para mantener o incrementar la oferta, satisfacer la demanda, proteger las cadenas de suministro, evitar la escasez o el acaparamiento de mercancías, y que además es temporal, y que no tiene por objeto principal o preponderante fijar o manipular precios, reducir la oferta o segmentar mercado en afectación a los consumidores.

    Ejemplos de acuerdos temporales de este tipo podrían ser para:

    • Compartir ciertos activos para generar economías de red y/o alcance, así como efectos de red cuya consecuencia sea la reducción de los costos de algún insumo necesario para la producción, la distribución y/o la comercialización;
    • Consolidar actividades de producción y/o licenciar patentes o derechos de propiedad intelectual para producir bienes, ya sea directamente o a través de un tercero, los cuales posteriormente puedan ser utilizados por los que colaboran en el acuerdo como un insumo;
    • Compartir canales de distribución y/o de comercialización.

    En estos casos, los agentes económicos deberán hacer del conocimiento de la Autoridad Investigadora de la COFECE la intención del acuerdo, que el mismo es temporal y se realiza solo para solventar situaciones derivadas de la epidemia de COVID-19, para que esta, a la brevedad posible, realice el análisis correspondiente y, de ser el caso que efectivamente no tenga por objeto principal o preponderante fijar o manipular precios, reducir la oferta o segmentar el mercado en afectación a los consumidores,  informe al solicitante que esa conducta, realizada durante la contingencia, no será objeto de investigación.

    Vale la pena reiterar que cualquier acuerdo entre competidores cuyo objeto o efecto solo sea manipular o fijar precios, reducir la oferta o segmentar mercado será analizado como una práctica monopólica absoluta, y no serán susceptibles del tratamiento señalado en el párrafo anterior.

  4. ¿Se dispensan los efectos de los acuerdos de colaboración? y ¿cuál es la vigencia de esta postura?No es una dispensa de acuerdos de colaboración, porque estos por sí mismos no son violatorios de la LFCE. Lo que la COFECE reconoce es que debido a la contingencia provocada por el COVID-19, es posible que se requiera realizar este tipo de acuerdos de manera temporal y con mayor celeridad, por lo que para evitar incertidumbre a los agentes económicos la COFECE los invita a solicitar la opinión sobre estos.Respecto de estas solicitudes, una vez que las autoridades correspondientes determinen la conclusión de la contingencia, los mismos agentes económicos deberán dar aviso de la conclusión del acuerdo o, en su caso, la Comisión podrá realizar la investigación correspondiente por posible concentración ilícita.La comunicación con la Autoridad Investigadora de la COFECE deberá realizarse mediante el correo dispuesto en el comunicado consultacofece@cofece.mx
[1] Artículo 86 de la Ley Federal de Competencia Económica.

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